Реформирование системы государственного заказа (окончание)

60
Мы продолжаем разбирать и комментировать спорные моменты, возникающие у заказчиков при размещении и исполнении государственных (муниципальных) заказов...

Горошков С. В.,

заместитель директора Московского драматического театра им. К. С. Станиславского

Мы продолжаем разбирать и комментировать спорные моменты, возникающие у заказчиков при размещении и исполнении государственных (муниципальных) заказов.

Исполнение контракта 

Первый из перечня вопросов, возникающих на этапе заключения и исполнения контакта, является своего рода продолжением предыдущего, связанного с изменением сроков исполнения обязательств по заключенному контракту. Надо отметить, что в отношении возможности изменения существенных условий контракта, в том числе его цены и сроков исполнения обязательств, на сегодняшний день имеется достаточная определенность. Частями 4.1, 4.2, 5 ст. 9 Закона № 94-ФЗ установлен запрет на изменение существенных условий контракта при его заключении и исполнении, за исключением случаев, когда возможность такого изменения предусмотрена законом. ФАС и Минэкономразвития также неоднократно обращали внимание заказчиков на недопустимость таких изменений. Их неправомерность подтверждается арбитражной практикой.

НДС при определении цены контракта

В соответствии с п. 5 ч. 4 ст. 22, п. 7 ч. 3 ст. 41.6, п. 7 ст. 43 Закона № 94-ФЗ заказчик при формировании конкурсной, аукционной документации, запроса котировок устанавливает требования к порядку формирования цены контракта, в том числе указывает, включает ли цена контракта расходы на уплату налогов, сборов и иных обязательных платежей. При этом многие заказчики в отношении налога на добавленную стоимость указывают не только то, что этот налог учтен в цене контракта, но и устанавливают его значение (как правило, 18%). Иногда заказчиками приводится также и сумма налога в рублях. При этом в большинстве случаев заказчики не указывают, что рассчитанная ими сумма НДС может быть иной в случае, если какие-либо товары, работы или услуги, составляющие предмет заказа, облагаются по иным налоговым ставкам, или участник размещения заказа, признанный победителем торгов (запроса котировок), использует право на освобождение от уплаты налога или применяет упрощенную систему налогообложения. Надо отметить, что такое указание конкретных значений налога зачастую бывает причиной проблем при последующем подписании контракта. Весьма часто с такой проблемой приходится сталкиваться заказчикам при размещении заказов на ремонтно-реставрационные работы, при выполнении которых в отношении выполняемых работ и используемых подрядчиком материалов применяются различные ставки НДС.

Если в документации и проекте контракта изначально указывалось значение НДС “18% от цены договора”, правомерность изменения такого соотношения в дальнейшем вызывает сомнения, поскольку любая корректировка в данном случае будет предполагать заключение контракта на условиях, отличных от установленных документацией о торгах или запросом котировок.

Еще более проблемной будет ситуация, когда указанные обстоятельства выявляются после исполнения контракта.

В качестве примера наступления неблагоприятных последствий в связи с указанием в документации сведений о включении в цену контракта НДС в размере 18% приведу постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2011 № 18АП-470/2011. В апелляционном суде было обжаловано решение суда первой инстанции, отказавшего в удовлетворении иска о понуждении к изменению заключенного по результатам торгов контракта и замены в условиях о цене контракта слов “в том числе НДС” словами “НДС не предусмотрен”. Суд установил, что при проведении аукциона заказчиком было определено, что цена контракта включает в себя налог на добавленную стоимость. Победителем аукциона был признан участник размещения заказа, применяющий упрощенную систему налогообложения. Как указал суд, подавая заявку на участие в аукционе, упомянутый участник фактически подтвердил свое согласие выполнить работы по цене, включающей НДС, и подавая такую заявку был обязан учесть все затраты на выполнение предусмотренных контрактом работ. Кроме того, исключая из стоимости контракта сумму НДС, участник фактически увеличивает стоимость работ, что, по мнению суда, противоречит нормам Федерального закона № 94-ФЗ. По результатам рассмотрения дела апелляционным судом решение суда первой инстанции было оставлено без изменения.

Поручительство

Еще один вопрос, не имеющий достаточно точного ответа на сегодняшний день, связан с представлением участником размещения заказа обеспечения исполнения контракта в форме договора поручительства. Как установлено ст. 361 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), поручитель по договору поручительства обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства. Исходя из норм ГК РФ, в случае заключения контракта по результатам размещения заказа, сторонами договора поручительства должны выступать организация-поручитель и заказчик, являющийся кредитором по основному обязательству. Участник размещения заказа, на которого в силу Закона № 94-ФЗ возлагается требование о представлении заказчику обеспечения исполнения контракта, сам не выступает стороной этого договора, а является третьим лицом – должником, ответственность за исполнение обязательства которым принимает на себя поручитель. Отсутствие необходимости участия должника в качестве стороны договора поручительства и обязательность подписания такого договора, то есть принятия поручительства кредитором, подтверждается арбитражной практикой.

Вместе с тем, участник размещения заказа может представить заказчику либо договор поручительства, подписанный только со стороны поручителя, и предложить подписать его заказчику, либо договор, заключенный им и поручителем для проставления заказчиком на таком договоре отметки о принятии поручительства.

Фактически, участник размещения заказа представляет заказчику только проект договора поручительства. Ни ГК РФ, ни законодательством о размещении заказов не предусматривается обязанность заказчика подписать представленный ему участником размещения заказа договор поручительства; условия такого договора не согласовывались с заказчиком и в рассматриваемой ситуации он вправе отказаться от его заключения.

В этом случае по истечении установленного для заключения контракта (основного обязательства) срока, участник размещения заказа должен быть признан уклонившимся от его заключения в связи с непредставлением им обеспечения исполнения контракта. Такая ситуация создает известные предпосылки для недобросовестных действий заказчика.

Вместе с тем, ФАС предлагается иной подход к рассмотрению сложившейся ситуации. В письме ФАС России от 23.05.2011 года № ИА/19715 указывается, что “волеизъявлением заказчика на принятие представленного участником размещения заказа поручительства является подписание заказчиком контракта после предоставления участником размещения заказа договора поручительства. При этом подписи заказчика на договоре поручительства не требуется”. ФАС России делает вывод о возможности признания заключенным договора поручительства в случае подписания заказчиком обеспечиваемого поручительством контракта (основного обязательства). Тем не менее, предложенный подход не позволяет в полной мере разрешить имеющиеся противоречия.

Во-первых, Закон № 94-ФЗ предполагает представление договора поручительства участником размещения заказа, с которым должен быть заключен контракт, до подписания контракта заказчиком, т. е. на момент передачи договора поручительства заказчику (одновременно с направлением заказчику контракта) он должен быть уже действующим и вступившим в силу документом, а не предлагаемым для акцепта проектом.

Во-вторых, ФАС России исходит из предпосылки о заведомом согласии заказчика с условиями представленного ему договора поручительства – в противном случае такой договор не может считаться заключенным в силу положений п. 1 ст. 432 ГК РФ (не согласованы условия). Однако заказчик не может быть лишен возможности возражать против закрепленных в представленном ему договоре поручительства условий его исполнения – в случае недобросовестных действий участника размещения заказа такое положение могло бы повлечь за собой ущемление прав заказчика, в том числе обусловить невозможность взыскания долга с поручителя в дальнейшем. При этом в случае несогласия заказчика с условиями представленного договора поручительства, сохраняется возможность неподписания им контракта в связи с непредставлением участником размещения заказа надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Поручительство при заключении контракта по результатам аукциона в электронной форме

Нельзя не обратить внимания на особенность представления обеспечения участником размещения заказа, контракт с которым заключается по результатам проведения аукциона в электронной форме. Если при заключении контракта по результатам конкурса участник размещения заказа в соответствии с ч. 4.3 ст. 29 Закона № 94-ФЗ передает заказчику оригинал договора поручительства и документы, подтверждающие соответствие поручителя установленным требованиям, заверенные поручителем, то при заключении контракта по результатам аукциона в электронной форме документ, подтверждающий внесение обеспечения исполнения контракта, направляется участником размещения заказа заказчику согласно положениям ч. 4 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ в форме электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа. Направляемый заказчику документ является копией договора поручительства, не содержащей подписи поручителя и заверенной только электронной цифровой подписью должника. Закон № 94-ФЗ не предусматривает обязанности участника размещения заказа передать заказчику впоследствии оригинал такого документа. Такое положение создает возможность представления недобросовестным участником размещения заказа документов, содержащих недостоверные сведения о поручителе, объеме и условиях обеспечения обязательств и т. п. Кроме того, при отсутствии у заказчика подписанного поручителем документа взыскание с него долга в связи с неисполнением должником обязательства по контракту может быть в дальнейшем затруднительным.

Удержание неустойки

В заключение рассмотрим вопрос, который иногда возникает на этапе исполнения контракта – вопрос об удержании заказчиком неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств из сумм оплаты товаров, работ, услуг поставленных, выполненных или оказанных контрагентом по контракту.

В письме от 23.05.2011 № ИА/19716 ФАС России были даны разъяснения, в соответствии с которыми заказчикам было рекомендовано осуществлять оплату по контракту с учетом удержания предусмотренной контрактом неустойки. При поэтапной оплате поставок, работ, услуг ФАС рекомендовала удерживать неустойку при осуществлении оплаты соответствующего этапа.

Правомерность таких действий со стороны заказчика с точки зрения гражданского законодательства вызывает некоторые сомнения. С одной стороны, законом не ограничено право сторон предусматривать в договоре особый порядок выплаты неустойки. С другой стороны, обозначенный подход создает предпосылки для злоупотребления заказчиком своим правом и в известной степени ущемляет права поставщика, исполнителя, подрядчика. Требования о применении штрафных санкций не являются бесспорными, и возможность одностороннего принятия заказчиком решения об уменьшении сумм оплаты на размер неустойки представляется недостаточно обоснованной. Обращаясь к арбитражной практике, можно отметить, что позиция судов по обозначенному вопросу не является однозначной. Некоторые суды, в частности Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа при вынесении Постановления от 14.10.2011 № А56-2111/2011, допускают возможность удержания неустойки из средств оплаты. Аналогичную позицию содержит и постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 26.07.2011 по делу № А08-4514/2010-19. Вместе с тем, имеет место и иная позиция. Так в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2011 № 17АП-5866/2011-ГК указывается, что требования по уплате санкций и долга не являются однородными. Как указывает суд, санкции могут быть зачтены при взаиморасчетах только на основании судебного акта, поскольку требование о неустойке имеет спорный характер и должно рассматриваться в рамках отдельного иска, при предъявлении которого суд вправе уменьшить неустойку в соответствии со статьей 333 ГК РФ. Такую же позицию обозначил и Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 01.06.2011 № 15АП-2196/2011.

Надо отметить, что решение этого вопроса имеет в большей степени теоретическое значение. Рассматривая ситуацию с позиции заказчика, нельзя не отметить факта несущественности выбора. Если контрагент добровольно уплачивает неустойку по контракту, она будет перечислена им в установленные контрактом сроки. Если контрагент не согласен добровольно уплатить неустойку, заказчик должен будет обратиться в суд за взысканием ее с контрагента, либо, в случае самостоятельного удержания неустойки заказчиком, контрагент будет обращаться в суд с иском к заказчику



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Мероприятия

Мероприятия

Проверь свои знания и приобрети новые

Посмотреть

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...




Рассылка




© Актион-МЦФЭР, 2006–2017. Все права защищены.

Информация на данном сайте предназначена только для работников учреждений культуры.
Свидетельство о регистрации средства массовой информации Эл № ФС77-64930 от 24 февраля 2016г.


  • Мы в соцсетях
Сайт предназначен для работников учреждений Культуры!

Чтобы скачать файл на портале CULTMANAGER.RU, пожалуйста, зарегистрируйтесь.
Это займет всего 57 секунд. Для вас будут доступны:

— 900 статей
— 1500 ответов на вопросы
— видеосеминары
— множество форм и образцов документов
— бесплатная правовая база
— полезные калькуляторы
— лучшие проекты в области культуры

Вы также получите подарок — pdf- журнал «Справочник руководителя учреждения культуры»

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Сайт предназначен для работников учреждений культуры!

Чтобы продолжить чтение статей на портале CULTMANAGER.RU, пожалуйста, зарегистрируйтесь.
Это займет всего 57 секунд. Для вас будут доступны:

— 900 статей
— 1500 ответов на вопросы
— видеосеминары
— множество форм и образцов документов
— бесплатная правовая база
— полезные калькуляторы
— лучшие проекты в области культуры

Вы также получите подарок — pdf- журнал «Справочник руководителя учреждения культуры»

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Сайт предназначен для работников учреждений Культуры!

Чтобы продолжить чтение статей на портале CULTMANAGER.RU, пожалуйста, зарегистрируйтесь.
Это займет всего 57 секунд. Для вас будут доступны:

— 900 статей
— 1500 ответов на вопросы
— видеосеминары
— множество форм и образцов документов
— бесплатная правовая база
— полезные калькуляторы
— лучшие проекты в области культуры

Вы также получите подарок — pdf- журнал «Справочник руководителя учреждения культуры»

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль