Реформирование системы государственного заказа

87
В данном материале приводится разбор неоднозначных и проблемных ситуаций из практики работы учреждений культуры в рамках государственного (муниципального) заказа, в которых применение норм Федерального закона № 94-ФЗ вызывает трудности...
Горошков С.В.,
заместитель директора Московского драматического театра им. К.С. Станиславского

В данном материале приводится разбор неоднозначных и проблемных ситуаций из практики работы учреждений культуры в рамках государственного (муниципального) заказа, в которых применение норм Федерального закона № 94-ФЗ вызывает трудности.
 
Любое реформирование законодательства – и законодательства о размещении заказов в частности – направлено на обеспечение возможности наиболее полной его реализации, в т. ч. путем уточнения неоднозначных положений и устранения противоречий, затрудняющих его применение. Рассмотрим разъяснения Федеральной антимонопольной службы по спорным вопросам и оценим неоднозначные моменты в работе учреждений культуры с позиций административной и арбитражной практики.Уязвимость Федерального закона № 94-ФЗ 

Вряд ли кто-то будет оспаривать значимость тех целей, которые указаны в части 1 ст. 1 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд” – это обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации, повышение эффективности использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, предотвращение коррупции и т. п.
Вместе с тем, на сегодняшний день критика Закона № 94-ФЗ стала общим местом в большинстве выступлений и публикаций, посвященных вопросам регулирования финансово-хозяйственной деятельности бюджетных организаций. Зачастую она обоснована и конкретна, но нередки случаи, когда закон отвергается без каких-либо оговорок. Разумеется, и такая позиция имеет право на существование, хотя вряд ли на сегодняшний день существуют реальные предпосылки для отказа от нормативного регулирования сферы размещения заказов.
 
Обозначенные в Законе № 94-ФЗ цели не утратили своей актуальности, и очевидно, что реформирование системы государственного и муниципального заказа будет осуществляться в направлении еще большего усиления контроля и регламентации действий заказчиков и участников размещения заказа.
 
Будет ли такое реформирование осуществляться путем дальнейшего совершенствования норм Закона № 94-ФЗ, или он утратит силу в связи с принятием нового нормативного акта, это не повлечет за собой разрушение системы госзаказа, а станет лишь одним из этапов ее развития.
На протяжении всех шести лет, прошедших с момента вступления в силу Закона № 94-ФЗ, в него вносились изменения и дополнения, устраняющие те или иные противоречия, в т. ч. связанные с необходимостью учета отраслевой специфики (в частности, изменение порядка размещения заказов организациями культуры на создание авторских произведений или исполнений, изготовление и поставку декораций и т. п.).
 
Уже тот факт, что за шесть лет сменилось более тридцати редакций закона, является подтверждением того, что реформирование системы госзаказа требует исключительно взвешенного похода.
 
Хочется надеяться, что решения, принимаемые в ходе грядущей реформы, будут продуманными и не вызовут эффекта, противоположного ожидаемому. Где искать информацию

Несмотря на то, что Закон № 94-ФЗ существует шесть лет и претерпел множество изменений, трудности, связанные с применением отдельных его положений все еще имеют место. Сталкиваясь с какой-либо проблемой, заказчики, как правило, обращаются к разъяснительным письмам Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) и Министерства экономического развития РФ (далее – Минэкономразвития России).
Минэкономразвития России в соответствии с постановлением Правительства РФ от 05.06.2008 № 437 является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на проведение государственной политики и нормативно-правовое регулирование в сфере размещения заказов.
ФАС России, согласно постановлению Правительства РФ от 20.02.2006 № 94, является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в указанной сфере.
Вместе с тем, письма этих инстанций не являются обязательными для применения нормативными правовыми актами. На это обстоятельство неоднократно указывало и само Минэкономразвития – в частности, в письмах от 15.09.2011 № Д28-375 и от 27.09.2011 № Д02-7415.
 
В письме от 27.09.2011 Минэкономразвития России РФ сообщает, что направляемые им разъяснения по отдельным вопросам применения законодательства Российской Федерации в области размещения заказов для государственных и муниципальных нужд являются позицией Министерства и носят исключительно рекомендательный характер. Разъяснения и письма ФАС России и Минэкономразвития России не являются обязательными для применения нормативными правовыми актами.
 
Кроме того, Минэкономразвития указывает, что несмотря на наличие у ФАС России полномочий давать разъяснения юридическим и физическим лицам по вопросам, отнесенным к его компетенции, такие разъяснения также не являются нормативно-правовыми актами, не подлежат регистрации в Минюсте России и официальному опубликованию и, следовательно, не содержат норм, обязательных для правоприменителя. Следует отметить, что в большинстве случаев арбитражные суды при рассмотрении споров, связанных с размещением заказов для государственных и муниципальных нужд, не принимают во внимание разъяснения, содержащиеся в письмах ФАС и Минэкономразвития. Суды ссылаются на такие документы только в том случае, если содержащаяся в них правовая позиция полностью соответствует мнению суда по рассматриваемому вопросу. Однако и судебные решения тоже не могут рассматриваться как истина в последней инстанции. Они принимаются с учетом обстоятельств каждого конкретного дела, и даже при сопоставимых обстоятельствах суды в ряде случаев приходят к диаметрально противоположным заключениям. Очевидно, что при разрешении какого-либо вопроса заказчику лучше иметь комплексное представление как о позиции ФАС и Минэкономразвития, так и судебных инстанций. Такого подхода мы будем придерживаться при рассмотрении обозначенных проблем. Проблемы по этапам размещения заказа

Если условно разделить процесс размещения заказов на три этапа: этап подготовки, до опубликования заказчиком извещения о проведении торгов (запросов котировок), этап их проведения и этап заключения и исполнения контракта, то можно признать, что основные проблемы возникают у заказчика на первой и завершающей стадиях. Процедурные аспекты торгов или запросов котировок на сегодняшний день в достаточной степени регламентированы, и реализация центрального этапа размещения заказа в меньшей степени вызывает какие-либо трудности. Во внимание не принимаются случаи несоблюдения сроков проведения процедур, необоснованного отклонения или допуска участников, которые могут иметь место, но являются следствием недостаточно внимательного отношения к установленному законом порядку. Основные проблемы возникают у заказчика на первом и завершающем этапах размещения заказа.Подготовка к торгам Как разместить заказ. Первое, с чем приходится сталкиваться заказчику на этапе подготовки торгов – это определение способа размещения заказа, а иногда и применимости положений Закона № 94-ФЗ в конкретной ситуации. Говоря о применимости закона к каким-либо правоотношениям, прежде всего имеются в виду отношения, связанные с арендой имущества. В разъяснениях Минэкономразвития РФ, данных в письме от 02.10.2007 № 14902-АП/Д04, министерство, основываясь на различиях в правовой природе договоров аренды и возмездного оказания услуг, обусловленных нематериальным характером результата оказания услуг и наличием вещно-правовых элементов в отношениях аренды, пришло к заключению о том, что отношения, связанные с арендой недвижимого имущества, не относятся к предмету регулирования Закона № 94-ФЗ. Такая позиция подтверждалась министерством и в дальнейшем – в письмах от 28.10.2008 № Д05-4496 и от 20.03.2009 № Д05-1369. По мнению Минэкономразвития России, аренда движимого имущества ближе по правовой природе к возмездному оказанию услуг: в письме от 01.06.2009 № Д05-2702 министерство указало на необходимость применения норм Федерального закона № 94-ФЗ при заключении договоров аренды движимого имущества.

Тем не менее, решение о неприменении Закона № 94-ФЗ при аренде недвижимости было поистине судьбоносным – для многих организаций вопрос аренды помещений был более чем актуален. В течение продолжительного периода обозначенной министерством правовой позиции придерживались и арбитражные суды. Так, например, при рассмотрении дела № А15-1335/2009 о признании недействительным договора аренды в связи с заключением его без проведения торгов в порядке, установленном Федеральным законом № 94-ФЗ, три судебные инстанции – первая, апелляционная и кассационная – приняли решение о соответствии совершенной сделки закону. В постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.03.2010 № А15-1335/2009 указывается, что отношения, связанные с арендой имущества, не являются предметом регулирования Закона № 94-ФЗ, и государственные и муниципальные заказчики не обязаны применять предусмотренные указанным законом процедуры при заключении договоров аренды. Суд обосновал такой вывод положениями Закона № 94-ФЗ, сославшись также на письмо Минэкономразвития от 02.09.2007. Аналогичные заключения можно найти и в решениях иных судов, принимавшихся до 2011 г.

Ситуация кардинально изменилась в апреле 2011 г. Высший Арбитражный Суд РФ (ВАС РФ) рассмотрел заявление муниципального образовательного учреждения к Минэкономразвития России о признании несоответствующими положениям Гражданского кодекса РФ и Федерального закона № 94-ФЗ групп № 134 (“Услуги по аренде транспортных средств”), 135 (“Услуги по аренде машин и оборудования”) и 136 (“Услуги по аренде предметов личного пользования”) Номенклатуры товаров, работ и услуг для нужд заказчиков, утвержденной приказом Минэкономразвития от 01.12.2010 № 601. Учреждение обосновывало свои требования отсутствием в гражданском законодательстве понятия “услуги по аренде имущества” и неприменимости положений Закона № 94-ФЗ к отношениям аренды. Минэкономразвития заявило возражения на требования учреждения. Рассмотрев материалы дела, Высший Арбитражный Суд РФ отказал учреждению в удовлетворении заявленных требований, не найдя основании для отмены оспариваемых нормативных положений. При этом в мотивировочной части Решения от 25.04.2011 № ВАС-2237/11 судом было указано, что при заключении договора аренды движимого имущества должны соблюдаться правила, предусмотренные Федеральным законом № 94-ФЗ. В передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ было отказано, о чем Высший Арбитражный Суд вынес определение от 30.06.2011 № ВАС-7912/11.

Необходимость проведения торгов в порядке, установленном Законом № 94-ФЗ, в целях заключения договора аренды движимого имущества была подтверждена и Верховным судом РФ. Соответствующее указание было включено в “Обзор судебной практики за четвертый квартал 2010 года”, утвержденный постановлением Президиума Верховного суда от 16.03.2011.
 
Такая позиция высших судов в отношении порядка заключения аренды движимого имущества не могла не отразиться и на принятии судами решений при рассмотрении споров об аренде недвижимости. Так, в постановлении Восемнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 № 18АП-7488/2011 подтверждается обоснованность признания судом первой инстанции недействительности договора аренды недвижимого имущества, заключенного без проведения процедур, предусмотренных Федеральным законом № 94-ФЗ. Суд первой инстанции, в свою очередь, руководствовлся правовой позицией, изложенной в упомянутом решении Высшего Арбитражного Суда от 25.04.2011 года № ВАС-2237/11.

Несмотря на то, что в арбитражной практике 2011 г. можно найти примеры противоположных решений, по всей видимости, в дальнейшем суды будут относить любые арендные отношения к предмету регулирования Закона № 94-ФЗ.
 
Возвращаясь к выбору способов размещения заказа, хотелось бы обратить внимание на следующие обстоятельства. Согласно ч. 3 ст. 10 Закона № 94-ФЗ, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом самостоятельно в соответствии с положениями закона. Законом точно определены условия, ограничивающие возможность применения неконкурентных процедур – размещения заказа путем проведения запросов котировок или заключения контракта с единственным поставщиком, а также исключающие проведение конкурсов при размещении заказов.
 
Перечень товаров, работ, услуг, закупка которых путем проведения конкурса не допускается и осуществляется по результатам аукциона, утвержден распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 № 236-р. Вместе с тем, наличие такой определенности не всегда гарантирует безошибочный выбор заказчиком способа размещения заказа. Конкурсные процедуры или аукцион? Многие заказчики предпочитают конкурсные процедуры аукциону даже в тех случаях, когда сопоставление заявок осуществляется фактически только по ценовому критерию, а прочие критерии носят несколько формальный характер. Однако при подготовке к размещению заказа заказчики не всегда точно определяют соответствие предмета закупки в комплексе тому или иному коду ОКДП, определяя лишь код основного вида закупаемых услуг. Это может повлечь за собой размещение заказа способом, недопустимым с точки зрения закона. На такую возможность указывается в письме ФАС России от 24.06.2011 № АЦ/24167. В нем говорится о ситуации, которая может возникнуть при размещении заказа на услуги столовых, относящихся к коду классификатора ОКДП 5520107, не входящему в перечень товаров, работ и услуг, размещение заказов на которые должно осуществляться путем проведения аукциона. Вместе с тем, такие виды услуг, как поставка пищевых продуктов и напитков (1500000), приготовление пищи заведениями общественного питания (5520200), услуги связанные с раздачей пищи включены в упомянутый перечень. 

ФАС обращает внимание заказчиков на то обстоятельство, что определив, какому из кодов классификатора соответствует основной вид услуг, составляющих предмет размещаемого заказа, и приняв решение о возможности проведения конкурса, необходимо уточнить возможность размещения заказа таким способом с учетом правомерности проведения конкурса в отношении всех сопутствующих услуг.Что включать в состав лота? 

ФАС полагает, что в случае, если один из видов входящих в комплекс услуг, закупаемых заказчиком, включен в упомянутый перечень, торги на право заключения договора на оказание всего комплекса услуг должны проводиться только путем проведения аукциона. Подтверждением такой позиции является решение, принятое Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа по делу № А05-1883/2010. При рассмотрении дела судом было установлено, что при размещении заказа путем проведения открытого конкурса в состав одного лота заказчиком были включены как работы, не относящиеся, по мнению суда, к категории работ, заказы на выполнение которых должны размещаться путем проведения аукциона, так и работы, включенные в упоминавшийся перечень. В постановлении от 16.08.2010 суд указал, что объединение таких работ в состав одного лота является нарушением ч. 4 ст. 10 Закона № 94-ФЗ, состоящее в неправильном выборе заказчиком способа размещения заказа.

Вместе с тем, арбитражная практика содержит также и примеры иных решений. Так, Девятым арбитражным апелляционным судом было рассмотрено дело о признании недействительным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы, вынесенного в связи с проведением заказчиком конкурса на право заключения контракта на выполнение комплекса работ, предполагающих в т. ч. и поставку товаров, включенных в перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 № 236-р. По мнению Федеральной антимонопольной службы, размещение такого заказа должно было осуществляться заказчиком путем проведения аукциона. Арбитражный суд города Москвы поддержал позицию ФАС, однако апелляционной инстанцией это решение было отменено. В постановлении от 23.06.2011 № 09АП-1269/2011 Девятый арбитражный апелляционный суд указал, что исполнитель контракта должен был выполнить комплекс работ, размещение заказа на выполнение которых путем проведения конкурса допускается действующим законодательством о размещении заказов. Выполнение таких работ было бы невозможно без поставки исполнителем соответствующего оборудования, однако она не была самостоятельным предметом контракта и осуществлялась в рамках исполнения всего комплекса обязательств. В такой ситуации суд счел неправомерным и необоснованным вычленение антимонопольным органом из комплекса работ отдельной части, связанной с поставкой.
В данном вопросе истина, по-видимому, посередине.
 
Принимая решение о проведении конкурса и включая в состав лота товар, работу или услугу, заказ на поставку, подлежащие размещению путем аукциона, следует оценить, насколько значимыми в составе такого лота будут эти позиции и насколько принципиально в данном случае проведение конкурса. Отнесение предмета закупки к коду классификатора. 

Еще одна проблема, связанная с определением способа размещения заказа, – это корректность отнесения предмета закупки к какому-либо коду классификатора. Так, например, работы по реставрации объектов культурного наследия могут быть отнесены как к коду 4500000 “Услуги строительные и объекты строительства”, входящему в перечень, так и к коду “Услуги реставрационных творческо-производственных объединений по реставрации зданий”, в перечень не входящему. Можно привести и иные примеры. Последствием неверно определенного кода классификатора может стать отмена результатов торгов. В качестве примера можно привести решение Арбитражного суда Пензенской области от 30.08.2010 по делу № А49-4236/2010. Предметом рассмотрения в судебном заседании было решение территориального управления ФАС об отмене результатов размещения заказа в связи с неправильным выбором заказчиком способа его размещения. Как установил суд, при определении способа размещения заказа заказчик ошибочно отнес закупаемые им услуги по организации летнего отдыха к коду классификатора 9200000, наряду с иными включающему в себя услуги по организации отдыха и спортивных мероприятий, не включенному в аукционный перечень. Суд пришел к выводу, что предмет закупки должен был быть отнесен заказчиком к классу 5500000 “Услуги гостиниц и ресторанов”, предусмотренному таким перечнем и содержащим код 5510091 (“Услуги детских и студенческих лагерей во время каникул”) и подтвердил законность вынесенного ФАС решения. Результаты торгов были отменены.
 
Размещение заказов у субъектов малого предпринимательства. Еще один важный вопрос, решаемый заказчиками на этапе подготовки к проведению торгов, – необходимость соблюдения ограничений, предусмотренных ч. 1 ст. 15 Закона № 94-ФЗ, а именно – размещения заказов у субъектов малого предпринимательства. Закон предусматривает размещение не менее 10% и не более 20% общего годового объема заказов на товары, работы, услуги в соответствии с перечнем, утвержденным постановлением Правительства РФ от 04.11.2006 № 642, путем проведения торгов, запросов котировок, в которых участниками размещения заказов являются субъекты малого предпринимательства. Ввиду неоднозначности трактовки нормы закона, на протяжении продолжительного времени не удавалось точно определить порядок расчета объема закупок, подлежащих размещению у субъектов малого предпринимательства: должен ли он рассчитываться как процент от общей суммы расходов на закупку товаров, работ и услуг, или как процент от расходов на закупку товаров, работ и услуг, входящих в упомянутый перечень и т. п. Минэкономразвития и ФАС неоднократно давали разъяснения о применении норм закона при размещении таких заказов, и на сегодняшний день эта проблема в целом представляется урегулированной.

Коснемся другой стороны вопроса о размещении заказов среди субъектов малого предпринимательства. Иногда заказчики размещают заказы у субъектов малого предпринимательства и в тех случаях, когда товары, работы, услуги, составляющие предмет размещаемого заказа, не включены в упомянутый перечень. Делается это по разным причинам – как правило, не с целью поддержать малый бизнес. Одной из причин может быть неправильное отнесение заказчиком предмета закупки к тому или иному коду классификатора ОКДП. Вместе с тем, такие действия заказчиков рассматриваются Федеральной антимонопольной службой как ограничивающие конкуренцию, и такая позиция антимонопольной службы находит поддержку при рассмотрении соответствующих споров арбитражными судами. В качестве примера можно привести два судебных решения: постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27.05.2008 по делу № А65-17180/07 и постановление Восьмого Арбитражного апелляционного суда от 09.08.2011 по делу № А70-1058/2011. В обоих случаях при размещении заказа заказчики неверно определили соответствие закупаемых товаров коду классификатора ОКДП. В первом случае судом было установлено, что при размещении заказа на поставку бумаги для ксерокса заказчик ошибочно отнес такой предмет закупки к включенному в перечень № 642 коду ОКДП 2221690 “Канцелярские принадлежности из бумаги и картона прочие” вместо не включенного в перечень на тот момент кода 2100000 “Целлюлоза, бумага, картон и изделия из них” и необоснованно установил ограничения на участие в конкурсе лиц, не относящихся к субъектам малого предпринимательства. Во втором – при размещении заказа на поставку периодических печатных изданий заказчиком был определен код классификатора 2212000 “Газеты, журналы и периодические публикации”, относящийся к включенному в перечень подклассу 2200000 “Полиграфическая и печатная продукция”, и также включенный в перечень код 6412000 “Услуги курьерские, кроме национальной почты”. По результатам рассмотрения дела суд квалифицировал предмет контракта не как поставку товара, а как оказание агентских услуг по приобретению и доставке периодической продукции и, исходя из того, что такого рода услуги не предусмотрены перечнем, признал действия заказчика по размещению заказа среди субъектов малого предпринимательства неправомерными.
При подготовке к размещению заказа заказчикам приходится сталкиваться и еще с одной проблемой – проблемой формирования лотов. В соответствии с положениями ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 27.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции” (далее – Закона № 135-ФЗ), запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение или оказание которых являются предметом торгов. Вопрос возможности включения определенных товаров, работ и услуг в состав одного лота и порядок установления технологической и функциональной связи таких товаров, работ и услуг волновал заказчиков на протяжении всего периода действия Закона № 135-ФЗ. Учитывая недостаточную определенность использованной в законе формулировки, практика применения положений упомянутой статьи достаточно неоднозначна.

Кроме того, Закон № 94-ФЗ также предусматривает требования к формированию заказа, но эти требования касаются не состава размещаемого заказа, а устанавливаемых заказчиками ограничений. Положениями ч. 3 ст. 22, ч. 3.1 ст. 34, ч. 2 ст. 45 предусматривается запрет на установление требований к товарам, работам, услугам, если такие требования могут повлечь за собой ограничение количества участников размещения заказа. Использование такой недостаточно четкой формулировки в законе позволяет вольно интерпретировать правовую норму. Действительно, любое требование к товару сокращает число потенциальных поставщиков и по мере уточнения таких требований число поставщиков может только уменьшаться. За шесть лет на основании упомянутых норм комиссиями ФАС было принято множество, иногда и курьезных, решений о нарушении закона.

Рассматривая различные обращения, связанные с применением норм законодательства о размещении заказов, Минэкономразвития неоднократно указывало на то, что положениями Закона № 94-ФЗ не устанавливаются требования к формированию состава лотов, и обращало внимание на необходимость соблюдения положений Закона № 135-ФЗ. Такие указания содержатся в письме от 30.03.2009 № Д05-1579, письме от 25.07.2011 № ОГ-Д22-583 и др. При этом за разъяснениями применения ст. 17 Закона № 135-ФЗ Минэкономразвития рекомендовала обращаться в Федеральную антимонопольную службу.
В свою очередь ФАС, неоднократно указывая на необходимость неукоснительного соблюдения упомянутых норм (например, в письме от 21.02.2007 № ИА/2168), также не дала внятных и исчерпывающих разъяснений закрепленного в законе понятия “технологической и функциональной связи”.

Практика показывает, что при рассмотрении дел, связанных с применением положений ст. 17 Закона № 135-ФЗ, комиссии ФАС ориентируются на наличие или отсутствие взаимосвязи товаров, работ и услуг не с предметом торгов, а между собой, что подтверждается, в частности, письмом от 29.10.2007 № АЦ/20275.
 
В качестве примера применения такого подхода судебными инстанциями можно привести постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.03.2010 по делу № А53-13570/09-с4-19. Предметом разбирательства было включение заказчиком в состав одного лота двух различных устройств при размещении заказа на поставку медицинского оборудования. Поскольку заказчик предполагал использовать такие устройства в составе единого комплекса и по общему назначению, суд апелляционной инстанции констатировал отсутствие в действиях заказчика нарушений ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ. Действительно, оба вида закупаемого оборудования были связаны с предметом торгов – закупкой техники для использования в терапии новорожденных. Тем не менее, суд кассационной инстанции не счел перечисленные обстоятельства заслуживающими внимания и исходя из того факта, что один из видов закупаемого оборудования имеет более широкую сферу применения по сравнению со вторым, пришел заключению о нарушении заказчиком норм Закона № 135-ФЗ.

Руководствуясь обозначенным выше подходом можно прийти к заключению о возможности объединения в одном лоте только взаимозаменяемых товаров, имеющих одинаковую сферу применения и назначение, отличающиеся лишь отдельными особенностями, то есть фактически – одноименных товаров.
 
Вместе с тем, на сегодняшний день широко распространенной является практика размещения заказов на выполнение работ в комплексе, “под ключ”. Например, многие заказы на поставку оборудования включают в себя и монтаж, и пусконаладочные работы. Разделение таких заказов на отдельные этапы не только нецелесообразно, но и неэффективно ввиду того, что объем затрат на выполнение всех этапов по отдельности может превысить сумму выплат по одному комплексному заказу. Особенно актуально формирование комплексных заказов при размещении заказов на выполнение строительных работ, в т. ч. по капитальному и текущему ремонту. Разделение заказов “под ключ” на отдельные этапы неэффективно, т. к. объем затрат на выполнение всех этапов по отдельности может превысить сумму выплат по одному комплексному заказу.
 
Разъяснения о порядке формирования лотов при подготовке к размещению заказов на производство строительных работ с точки зрения обеспечения исполнения требований как ст. 17 Закона № 135-ФЗ, так и положений Закона № 94-ФЗ, Федеральная антимонопольная служба дала в ряде писем. Так, в письме от 23.05.2011 № ИА/19712 ФАС обратила внимание заказчиков на недопустимость объединения в одной процедуре заказа на подготовку проектной документации и работ по организации строительства. Это обосновано тем, что с момента получения заказчиком проектной документации в полном объеме он не имеет возможности установить требования к работам по ее реализации, а участник размещения заказа, претендующий на заключение контракта в части выполнения работ по организации строительства, не может внести обоснованное конкурентное предложение. Кроме того, выполнение в рамках одного контракта работ по подготовке проектной документации и работ по организации строительства требует от участника размещения заказа сразу двух видов допусков саморегулируемых организаций, что влечет за собой ограничение числа претендентов. В письме от 29.08.2011 № АК/32922 антимонопольная служба внесла уточнение, предусматривающее возможность объединения работ по созданию рабочей документации в одном лоте с работами по организации строительства ввиду того, что рабочая документация разрабатывается на основе проектной документации, которая будет представлена участникам размещения заказа, претендующим на заключение соответствующего контракта.

Надо отметить, что на обязательность включения всей проектно-сметной документации, отражающей объем и характеристики потребностей заказчика, в состав документации о торгах при размещении заказа на выполнение работ по строительству, ФАС указывала и ранее в письме от 23.07.2010 № ИА/23610.
Подтверждением обозначенной в упомянутых письмах ФАС позиции является определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 07.07.2011 № ВАС-7926/11 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда для пересмотра вынесенных ранее решений арбитражных судов трех инстанций по делу А59-3120/2010. Предметом спора в указанном деле было признание недействительными результатов торгов и заключенного на основании таких торгов муниципального контракта на выполнение работ по строительству в связи с включением заказчиком в состав одного лота функционально и технологически не связанных между собой работ – подготовки проектной документации и выполнения строительства. Все три судебные инстанции признали заказчика нарушившим положения частей 1 и 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ, а коллегия судей ВАС не нашла оснований для пересмотра указанного дела.

Необходимо упомянуть еще одно письмо ФАС России, связанное с формированием лотов при размещении заказов. В письме от 23.05.2011 № ИА/19713 рассматривается ситуация размещения заказа на выполнение работ “под ключ” и объединение в составе одного предмета торгов строительных работ и поставок оборудования. Практика показывает, что далеко не всегда дробление подобного заказа может дать положительные результаты, усложняя и удорожая его. Тем не менее, в упомянутом письме ФАС указала, что такое объединение возможно только в том случае, если оборудование технологически и функционально связано со строительно-монтажными работами, а поставка и установка его невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом решений капитального строительства.
 
ФАС подчеркивает, что включение в состав одного лота строительно-монтажных работ и поставки оборудования, которая может осуществляться отдельно, является ограничением конкуренции и влечет за собой выдачу предписания об аннулировании торгов.
 
Обозначенная Федеральной антимонопольной службой позиция представляется вполне обоснованной, однако находит не только подтверждение, но и опровержение в арбитражной практике. В качестве одного из ярких примеров такого опровержения приведу результаты рассмотрения Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа дела № 56-39119/2010 (постановление по делу вынесено 25.03.2011). В судебном заседании рассматривалась кассационная жалоба Управления ФАС Санкт-Петербурга на решения Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда, признавших незаконными решение и предписание, ранее вынесенные УФАС в отношении государственного заказчика, нарушившего, по мнению управления ФАС, положения закона “О защите конкуренции”.

Как установлено судом в ходе разбирательства, государственным заказчиком был размещен заказ на выполнение ремонтно-реставрационных работ, включая капитальный ремонт и реставрацию здания. По жалобе участника размещения заказа Управление ФАС провело внеплановую проверку, в ходе которой было установлено, что наряду с работами по капитальному ремонту и ремонтно-реставрационными работами, конкурсной документацией предусматривалась поставка товаров, очевидно не связанных с предметом торгов. Среди них: мебель, рояли, пианино и т. п., поставка которых, без сомнения, могла бы осуществляться отдельно, а установка не требовала бы изменения предусмотренных проектом решений капитального строительства. Управление выдало заказчику предписание об устранении выявленных нарушений, которое он обжаловал в арбитражном суде. Суды двух инстанций (первой и апелляционной) не усмотрели в действиях заказчика нарушений ст. 17 Закона №135-ФЗ. Не обнаружилось их и при рассмотрении дела в кассационном порядке. При вынесении постановления ФАС Северо-Западного округа опирался на позицию ранее рассматривавших дело инстанций, состоящую в том, что капитальный ремонт, реставрация, поставка оборудования, мебели и инвентаря не являются несвязанными, а преследуют единую цель – приведение помещений в состояние, пригодное для эксплуатации. Как указывается в постановлении, “объединение работ по капитальному ремонту и поставке оборудования и мебели позволит обеспечить не только качественное их выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства”. Кроме того, суд отметил и то обстоятельство, что антимонопольный орган не доказал, что предложенное заказчиком формирование лота негативно повлияло на конкретный товарный рынок, привело к ограничению конкуренции либо недостижению целей эффективного расходования средств, а также то, что выделение оборудования и мебели в отдельный лот позволило бы сэкономить бюджетные средства и приобрести оборудование по более выгодной цене. Правомерность установления требования о личном выполнении работ подрядчиком (исполнителем). Говоря о применении ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ, нельзя не вспомнить еще об одном письме ФАС – от 07.07.2011 № ИА/26163. В нем ФАС указала на недопустимость установления в документации о торгах требования о личном исполнении подрядчиком (исполнителем) работ по заключенному контракту без привлечения субподрядчиков (соисполнителей) в случае, если для выполнения всего комплекса работ требуется наличие у подрядчика различных видов лицензий или допусков. Надо отметь, что некоторое время назад ФАС допускала возможность некоторого ограничения прав исполнителя контракта на привлечение субподрядчиков. В частности, в письме от 13.02.2009 № АЦ/26667 антимонопольная служба указывала, что заказчик может предусмотреть требование о согласовании с ним исполнителем возможности привлечения субподрядчиков. Допускало такую возможность и Минэкономразвития – об этом, в частности, свидетельствует письмо от 10.12.2008 № Д05-5658. Вместе с тем, в письме от 12.08.2009 № Д05-4029 Минэкономразвития уже пришло к заключению, что такие действия заказчика повлекут за собой ограничение конкуренции. Тем не менее, практика по этому вопросу постепенно формировалась, и на сегодняшний день можно найти многочисленные решения комиссий ФАС о нарушении заказчиками законодательства о размещении заказов в связи с установлением ими требования о непривлечении подрядчиком (исполнителем) субподрядчиков (соисполнителей).

Судебная практика по вопросу привлечения субподрядчиков не так однозначна. До последнего времени судами принимались различные решения – как предполагающие допустимость ограничения заказчиком прав подрядчика на привлечение субподрядчиков, так и основанные на заключении о противоречии закону таких действий. Так, например, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 25.11.2010 по делу №А55-28313/2009 указал, что “исполнение государственного контракта лично участником размещения заказа, признанным победителем торгов, является одним из условий исполнения государственного контракта и служит дополнительной гарантией своевременного выполнения предусмотренных контрактом работ в полном объеме, надлежащего качества, в точном соответствии с потребностями заказчика”. К прямо противоположному заключению пришел Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, указавший в постановлении от 14.09.2009 № Ф03-4541/2009, что “запрет использовать услуги субподрядных организаций содержит признаки нарушения положений части 3.1 статьи 34”.

Определенность в рассматриваемый вопрос была внесена Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в результате рассмотрения в порядке надзора решения арбитражного суда Астраханской области, постановлений Двенадцатого арбитражного апелляционного суда и Федерального арбитражного суда Поволжского округа по делу об обжаловании решения и предписания управления ФАС, вынесенных в связи с установлением заказчиком требований о непривлечении подрядчиком субподрядчиков при выполнении работ по контракту.

В вынесенном по результатам рассмотрения дела постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.12.2010 № 11017/10 указывается, что установление запрета на привлечение субподрядчиков не может рассматриваться как требование о наличии у подрядчика производственных мощностей и трудовых ресурсов, а является условием о способе и порядке исполнения контракта, и, соответственно, установление такого требования не противоречит положениям Федерального закона № 94-ФЗ.
 
Кроме того, в постановлении отмечено, что, поскольку задачей проведения торгов является выявление лица, выполнение контракта которым будет в наибольшей степени отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, включение в документацию о торгах условий, приводящих к исключению из круга участников лиц, не соответствующих таким целям, не может рассматриваться как ограничение конкуренции и не является нарушением ст. 17 Закона № 135-ФЗ.

В постановлении указывается, что условие о выполнении работ без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее положения закона только в случае, если антимонопольным органом будет доказано, что это условие включено в документацию для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Поскольку изложенное в постановлении толкование норм права является общеобязательным и подлежащим применению арбитражными судами при рассмотрении аналогичных дел, заказчики при формировании документации о торгах вправе руководствоваться именно такой правовой позицией. Требования к предмету закупки. Согласно ч. 2 ст. 22, ч. 2 ст. 34, п. 1 ч. 4 ст. 41.6 и п. 4 ст. 43 установление таких требований является обязанностью заказчика. Действительно, не имея достаточной информации о потребностях заказчика, участники размещения заказа не имеют возможности сделать соответствующие им предложения и определить свои затраты на исполнение контракта. В практике рассмотрения комиссиями ФАС дел о нарушении законодательства о размещении заказов часто встречаются случаи признания заказчиков нарушившими требования закона в связи с недостаточным информированием участников об установленных требованиях к товарам, работам, услугам. Пример тому – дело о непредставлении в составе документации о торгах на право заключения контракта на выполнение строительных работ проектно-сметной документации, упомянутое выше. Следует отметить, что при доказанности антимонопольным органом недостаточности содержащейся в документации информации или наличии в такой документации противоречий суды, как правило, поддерживают решения, принятые комиссиями ФАС. Не останавливаясь на рассмотрении таких ситуаций подробно, в качестве примеров можно привести постановление ФАС Московского округа от 18.01.2011 № КА-А40/17104-10, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.05.2010 № А58-3760/2009 и ряд других.

Более актуальным для заказчиков мне представляется рассмотрение иной ситуации – установление в документации избыточных требований к товарам, работам или услугам, влекущим, в ряде случаев, идентификацию производителя, поставщика, исполнителя. И Минэкономразвития и ФАС России обозначили свои позиции в отношении такого рода действий заказчиков. В частности, в письме от 11.06.2009 № Д05-2997 Минэкономразвития указывало, что указание размеров и частей конструкции, цвета, размера упаковки закупаемого товара, что соответствует только одному виду товара одного мирового производителя, может расцениваться как ограничение конкуренции и нарушение антимонопольного законодательства. ФАС России также обращала на это внимание, а в отношении закупок персональных компьютеров ею были разработаны рекомендации, позволяющие заказчикам избежать неумышленного ограничения конкуренции при размещении соответствующих заказов. Такие рекомендации размещены на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы. При рассмотрении дел, связанных с избыточным указанием заказчиками требований к предмету закупки, комиссии ФАС в большинстве случаев принимают решение о несоответствии разработанной заказчиками документации нормам законодательства. Однако суды далеко не всегда поддерживают позицию ФАС и нередко отменяют ее решения.

Весьма показательным является постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2011 по делу № А09-810/2011. Как было установлено в ходе судебного разбирательства, заказчиком был размещен заказ на поставку легкового автомобиля. При этом технической документацией были установлены требования к характеристикам автомобиля, предполагающие, по мнению инициировавшего судебное разбирательство прокурора, возможность поставки исключительно одной марки автомобиля конкретного производителя. Рассмотрев обстоятельства дела, суд пришел к выводу, что поскольку заказчик не установил точные характеристики товара (в частности, документацией допускалось отклонение габаритных размеров на 10 мм, а массы автомобиля на 2 кг), то нет оснований для признания совокупности таких характеристик указывающей на конкретную модель. Существенным представляется указание суда на то, что законодательством не предусмотрена обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товару, а также обеспечивать соответствие таких характеристик различным моделям товара. Некоторые выводы. Сопоставив принимаемые судами в сравнимых обстоятельствах решения, можно сделать вывод, что хотя заказчик вправе самостоятельно определять свои требования к предмету заказа, они должны быть обоснованными, и в случае обжалования его действий, заказчик должен иметь возможность представить убедительные доказательства наличия у него потребности в товаре, работах, услугах, соответствующих заявленным им характеристикам. На необходимость представления таких доказательств указывалось и в ряде судебных решений, в частности в решении Арбитражного суда Свердловской области от 13.07.2011 по делу № А60-13479/2011, постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2011 № 17АП-6085/2011-АК и др.

Хотелось бы обратить внимание на еще одно обстоятельство. Согласно п. 4 ч. 4 ст.22, п. 7 ч. 4 ст. 41.6, п. 6 ст. 43 Закона № 94-ФЗ, документация о торгах и запрос котировок должны содержать требования, установленные заказчиком к сроку (периоду) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг. Зачастую заказчики, определяя такие сроки, указывают в документации точные даты начала и окончания выполнения работ, поставки товара, что в ряде случаев является обоснованным и необходимым. Однако практика показывает, что указание конкретных дат может повлечь за собой и негативные последствия. Например, при смещении сроков подписания контракта ввиду обжалования участниками размещения заказа действий заказчика, комиссий заказчика, исполнение обязательств по такому контракту может стать невозможным. Именно такая ситуация была рассмотрена Восемнадцатым арбитражным апелляционным судом (постановление № 18АП-11498/2010 вынесено 29.12.2010). Обстоятельства дела состояли в следующем. По результатам проведения открытого аукциона сторонами был заключен государственный контракт. Согласно нему, датой начала выполнения работ была установлена дата подписания контракта, а датой окончания – 21.12.2010. Вместе с тем, ввиду переноса сроков проведения аукциона контракт был подписан сторонами 26.01.2011. Полагая, что факт переноса даты подписания контракта дает ему основания для изменения срока выполнения работ, заказчик уведомил исполнителя об установлении нового срока. Поскольку в установленный заказчиком срок работы не были выполнены исполнителем, заказчик обратился в арбитражный суд с иском о расторжении контракта и взыскании с исполнителя неустойки. Арбитражным судом первой инстанции иск был удовлетворен, однако апелляционным судом такое решение было отменено. Суд указал, что при сложившихся обстоятельствах подписанный 26.01.2010 контракт не может быть признан заключенным, поскольку выполнение работ в срок до 21.12.2009 невозможно, а условие о распространении его действия на отношения, возникшие до заключения, не установлено.

Очевидно, что в случае указания заказчиком не конкретной даты завершения работ, а продолжительности срока их выполнения, указанных выше последствий можно было бы избежать.


Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Мероприятия

Мероприятия

Проверь свои знания и приобрети новые

Посмотреть

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

А еще...



Опрос

Какие рекомендации по работе с результатами независимой оценки качества Вам более всего необходимы? Выберите несколько вариантов

  • Как обеспечить открытость и доступность информации об учреждении и его мероприятиях; 25.58%
  • Как повысить комфортность для посетителей в условиях ограниченного бюджета; 53.49%
  • Как расширить перечень услуг; 55.81%
  • Как формировать стоимость услуг; 46.51%
  • Как влиять на транспортную и пешую доступность к учреждению; 4.65%
  • Как организовать он-лайн продажу билетов и других услуг электронным способом; 32.56%
  • Как сократить время ожидания услуги; 4.65%
  • Как обеспечить доброжелательность, вежливость, компетентность работников учреждения; 34.88%
  • Как сделать эффективной полиграфическую продукцию; 34.88%
  • Какими способами повысить качество услуг. 60.47%
Другие опросы

Рассылка



© Актион-МЦФЭР, 2006–2016. Все права защищены.

Информация на данном сайте предназначена только для работников учреждений культуры.
Свидетельство о регистрации средства массовой информации Эл № ФС77-64930 от 24 февраля 2016г.


  • Мы в соцсетях
Сайт предназначен для работников учреждений Культуры!

Чтобы продолжить чтение статей на портале CULTMANAGER.RU, пожалуйста, зарегистрируйтесь.
Это займет всего 57 секунд. Для вас будут доступны:

— 900 статей
— 1500 ответов на вопросы
— видеосеминары
— множество форм и образцов документов
— бесплатная правовая база
— полезные калькуляторы
— лучшие проекты в области культуры

Вы также получите подарок — pdf- журнал «Справочник руководителя учреждения культуры»

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Сайт предназначен для работников учреждений культуры!

Чтобы продолжить чтение статей на портале CULTMANAGER.RU, пожалуйста, зарегистрируйтесь.
Это займет всего 57 секунд. Для вас будут доступны:

— 900 статей
— 1500 ответов на вопросы
— видеосеминары
— множество форм и образцов документов
— бесплатная правовая база
— полезные калькуляторы
— лучшие проекты в области культуры

Вы также получите подарок — pdf- журнал «Справочник руководителя учреждения культуры»

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль